Gỡ ‘nút thắt’ xung đột lợi ích và liên kết quản trị công ty
Trương Trọng Hiểu(*)
(TBKTSG) – Ngày càng có nhiều cuộc tranh cãi, bất đồng trong nội bộ công ty, nhất là các mâu thuẫn giữa cổ đông quản lý và cổ đông thường mà vụ việc ở Coteccons là một ví dụ. Những câu chuyện này thường được lý giải qua các minh chứng về xung đột lợi ích giữa các bên, nhất là khi thành viên quản lý của công ty này đồng thời là thành viên quản lý của công ty có lợi ích xung đột khác.
Việc ra tòa để giải quyết xung đột là cách chọn sòng phẳng, tuy nhiên, sẽ tốt hơn nhiều nếu các bên có thể tránh được nguy cơ dẫn đến tranh chấp ngay từ ban đầu.
Từ mâu thuẫn Coteccons và Kusto, nhìn lại quyền cổ đông khi có tranh chấp nội bộ
Luật Doanh nghiệp năm 2014 mở rộng cơ chế nhiều người đại diện cho cả công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần (2). Quy định cấm giám đốc công ty cổ phần đồng thời là giám đốc của doanh nghiệp khác được nhắc đến trong Luật Doanh nghiệp 2005 cũng được gỡ bỏ. Thậm chí, luật còn khẳng định thành viên HĐQT của công ty cổ phần có thể đồng thời là thành viên HĐQT của công ty cổ phần khác. Quy định này hiện nay cũng được nhắc lại trong dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi.
Tựu trung, tiếp cận hiện tại của luật đã mở ra cánh cửa hình thành nên cơ chế liên kết quản trị giữa các công ty (interlocking directorates). Cơ chế này ít nhiều tạo thêm chất xúc tác cho câu chuyện “xung đột lợi ích” vốn đã rất phức tạp.
Đây là quy định làm cơ sở cho việc giải quyết nhiều vướng mắc, như việc cổ đông quản lý nắm lợi thế thông tin trong việc thâu tóm hoặc bán tháo cổ phần, ký kết hợp đồng nợ, và thậm chí là cả các tình huống để công ty bị thâu tóm ngoài ý muốn.
Dù vậy, hiện thực hóa chế định này là việc không dễ. Không riêng gì Việt Nam, nhiều nước có lịch sử pháp luật công ty lâu đời cũng thường chứng chiến những sự vụ tranh tối tranh sáng. Cách thức tiếp cận trách nhiệm của người quản lý theo đó sẽ phản ánh mô hình lý thuyết mà pháp luật công ty của một quốc gia đang theo đuổi.
Với mô hình thiên về bảo vệ người quản lý (director primacy model), việc thực hiện các giao dịch có xung đột lợi ích không mặc nhiên được xem là vi phạm nếu nó diễn ra đúng quy trình, đảm bảo đúng tỷ lệ, thậm chí là đã chấp nhận hạn chế, biểu quyết.
Ngược lại, mô hình ưu tiên lợi ích của cổ đông (shareholder primacy model) đòi hỏi người quản lý trong các trường hợp phải lấy lợi ích của cổ đông làm đầu và đặt quyền lợi của chính mình làm thứ yếu. Các hoạt động của người quản lý làm ảnh hưởng đến lợi ích của cổ đông vì vậy đều không được chấp nhận.
Không có một mô hình lý thuyết nào ở trên được thể hiện rõ nét trong Luật Doanh nghiệp Việt Nam. Quy định hiện thời đang đặt ra yêu cầu người quản lý hành động vì lợi ích của… doanh nghiệp như đã nói. Một số nước thực ra cũng lựa chọn lợi ích của công ty thay vì lợi ích của cổ đông để đánh giá hành động của ban quản trị.
Nhưng dù gì thì ngoài việc chứng minh vi phạm của người quản lý, tiếp cận về mặt lý luận cũng có sự dao động trong lựa chọn phương án giải quyết hậu quả. Điển hình, với trường hợp người quản lý có các hoạt động hay ký hợp đồng mang nợ về công ty, có quan điểm cho rằng không công nhận giao dịch hay kiện đòi bên thụ hưởng là lựa chọn khả dĩ.
Ngược lại, cũng có ý kiến cho rằng việc truy đòi người quản lý mới là giải pháp hợp lý. Đặc biệt là trong các quyết định dẫn đến doanh nghiệp bị thâu tóm, việc đặt ra trách nhiệm của những người quản lý còn lại cùng tham gia biểu quyết cũng được đặt ra.
Nhưng có lẽ, sẽ ý nghĩa hơn nếu rủi ro có thể tạo ra các giao dịch có xung đột về mặt lợi ích được phòng ngừa từ sớm. Tựu trung, các nước thường yêu cầu người quản lý phải có được sự phê duyệt của cổ đông trong các tình huống này, ngay cả với một số quốc gia tiếp tục duy trì các quy tắc bảo đảm tính trung lập cho ban quản trị (board neutrality rules). Tương tự, Luật Doanh nghiệp hiện cũng đòi hỏi người quản lý công ty (cổ phần) phải có ý kiến của HĐQT hoặc thậm chí là phải có sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông (điều 162 Luật Doanh nghiệp).
Rõ ràng, mức độ căng thẳng sẽ tăng nếu cơ chế liên kết quản trị xuất hiện giữa các công ty là đối thủ cạnh tranh. Các chế định của pháp luật công ty vừa nêu ở trên cũng khó có thể lường hết rủi ro và hậu quả phải xử lý. Nhiều nước vì vậy dùng pháp luật cạnh tranh và cơ chế kiểm soát các thương vụ mua bán và sáp nhập (M&A) để giải quyết.
Điển hình, Ủy ban châu Âu cũng đã xác định mối liên hệ quản lý chéo là một trong những yếu tố cần phải xem xét khi đánh giá tác động của các vụ sáp nhập. Thực tế, trong vụ sáp nhập giữa Nestlé (Thụy Sỹ) và Perrier (Pháp) năm 1992, vì sức tác động của thương vụ đến cạnh tranh trên thị trường quá lớn, Ủy ban châu Âu yêu cầu hai công ty phải bán một phần tài sản của mình cho một bên thứ ba khác như một biện pháp khắc phục.
Đương nhiên, bên mua lại phần tài sản này sẽ là đối thủ cạnh tranh của cả Nestlé và Perrier nên yêu cầu được đặt ra là công ty đó không được có mối liên hệ về mặt cấu trúc, tài chính lẫn bộ máy quản lý với hai công ty trên và cả công ty mẹ, công ty con của hai công ty này.
Mỹ, Nhật Bản và hầu hết các quốc gia có tiếp nhận biện pháp khắc phục sáp nhập đều sử dụng các điều kiện này.
Đặc biệt, Nhật Bản còn xem liên kết quản trị là một dạng liên kết kinh doanh và kiểm soát chung với các hình thức sáp nhập công ty khác. Theo Ủy ban Thương mại lành mạnh Nhật Bản, một liên kết quản trị nằm trong phạm vi tầm soát nếu người quản lý, hay lao động, của công ty này nắm giữ phần lớn các vị trí quản lý trong công ty khác, hoặc họ đóng vai trò đại diện pháp lý cho cả hai công ty.
Ngoài ra, cơ quan này cũng có thể đánh giá mức độ liên kết quản trị giữa các công ty qua mối liên kết tài chính, thương mại và sở hữu chéo.
Nhưng ngược lại, điều này cũng cho thấy một liên kết quản trị cũng có thể được xem là chưa đến mức có tác động xấu đến cạnh tranh và bị cấm. Trong thương vụ Oji Holdings mua lại Chuetsu Pulp & Paper vào năm 2014, Nhật Bản đã đưa ra đánh giá về mối liên kết quả trị nhưng cuối cùng đã phê duyệt thương vụ với lý do Oji Holdings chỉ nắm giữ 20% quyền biểu quyết tại Chuetsu Pulp & Paper.
Đặc biệt, người quản lý đóng vai trò “kép” giữa hai công ty chỉ giới hạn một người, và là giám đốc ngoài (external director). Các bên, để được phê duyệt thương vụ, cũng cam kết là sẽ không chia sẻ thông tin lẫn nhau.
Có điều, tiếp cận tương tự chưa xuất hiện trong pháp luật về kiểm soát sáp nhập ở Việt Nam.
(*)Trường ĐH Kinh tế – Luật (ĐHQG TPHCM).
(2)Đây là mô hình đã và đang áp dụng cho Công ty hợp danh. Theo đó, tất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật của công ty.
***
VẮNG CHỦ NHÀ, QUẢN GIA “MỌC” GÌ?
Công ty cổ phần được xây dựng trên nguyên lý tách bạch quyền sở hữu và quyền quản lý công ty. Các cổ đông (chủ sở hữu của công ty) chỉ hợp một, hai lần mỗi năm tham gia các đại hội cổ đông rồi giải tán. Giữa các kỳ họp đại hội đồng cổ đông, toàn bộ quyền hành được trao cho “quản gia” là hội đồng quản trị và ban giám đốc. Đứng ở góc độ của chủ nhà, mối quan tâm thường xuyên là các quản gia có thực hiện đúng bổn phận được giao phó không? Câu trả lời kinh điển là “không”, bởi người được trao quyền luôn có xu hướng lạm quyền và tư lợi.
Để bảo vệ cổ đông và hạn chế khả năng lạm quyền, tư lợi của người quản lý, luật quy các trách nhiệm pháp lý cho người quản lý. Theo đó, họ phải: (i) thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của công ty; (ii) trung thành với lợi ích của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; (iii) công khai lợi ích với công ty và tránh mâu thuẫn lợi ích với công ty. Các quy định này có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư và là cơ sở để xây dựng hệ thống quản trị công ty.
Tuy nhiên, cần phải nói rằng, việc thực thi trách nhiệm của người quản lý tại Việt Nam nói riêng và quản trị công ty nói chung, từ trước đến nay rất lỏng lẻo và không được coi trọng. Nhìn tổng thể, so với các nước ASEAN, các công ty Việt Nam có điểm trung bình về quản trị thấp nhất, trên cả năm tiêu chí: (1) Đảm bảo quyền của cổ đông; (2) Đảm bảo đối xử công bằng giữa các cổ đông; (3) Đảm bảo vai trò các bên hữu quan trong quản trị công ty; (4) Đảm bảo minh bạch và công bố thông tin; (5) Đảm bảo vai trò và trách nhiệm của Hội đồng quản trị[1].
KHI LUẬT THAY ĐỔI CÁCH TIẾP CẬN
Luật Doanh nghiệp 2020 đã thay đổi cách tiếp cận về vấn đề này. Một trong những mục tiêu chính của luật là nâng cao cơ chế bảo vệ hiệu quả quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư, cổ đông, thành viên của doanh nghiệp; thúc đẩy quản trị doanh nghiệp đạt chuẩn mực theo thông lệ tốt và phổ biến trong khu vực và quốc tế.
Dĩ nhiên, khi đề cao quyền lợi của cổ đông, ở chiều ngược lại, Luật Doanh nghiệp 2020 quy trách nhiệm nặng hơn cho người quản lý, đặc biệt là cho các thành viên hội đồng quản trị, bởi vai trò trung tâm của hội đồng quản trị trong việc quản trị công ty. Thay đổi này tạo ra một số nguy cơ cho hội đồng quản trị và những người quản lý khác của công ty.
NGUY CƠ BỊ “LẬT ĐỔ” BẤT CỨ LÚC NÀO
Điều 159 Luật Doanh nghiệp 2020 cho phép đại hội đồng cổ đông, ngoài các trường hợp thông thường, được quyền miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên hội đồng quản trị “theo các trường hợp khác trong điều lệ”. Nghĩa là luật cho phép công ty tự quy định các trường hợp bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên hội đồng quản trị, ngay cả khi họ không có bất cứ vi phạm nào.
Cũng theo Luật Doanh nghiệp 2020, bất cứ cổ đông hay nhóm cổ đông nào sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông (hoặc tỷ lệ nhỏ hơn theo điều lệ), sẽ được quyền đề cử người vào hội đồng quản trị. Lưu ý rằng khác với Luật Doanh nghiệp 2014, Doanh nghiệp 2020 đã bỏ cụm từ “trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng” như một điều kiện để cổ đông thực hiện quyền đề cử.
Kết hợp hai yếu tố trên, một nhóm cổ đông có thể, ngay sau khi nắm giữ một lượng cổ phiếu lớn của công ty, đề nghị thay đổi hội đồng quản trị. Nếu nhóm cổ đông đó thành công, hội đồng quản trị hoặc một số thành viên hội đồng quản trị có thể bị “lật đổ” một cách bất ngờ.
Khi vị trí thành viên hội đồng quản trị thay đổi, các vị trí điều hành sẽ là đối tượng tiếp theo, bởi đến lượt mình, các vị trí điều hành (giám đốc, tổng giám đốc, kế toán trưởng,…. ) do hội đồng quản trị chọn lựa và quyết định.
NGUY CƠ BỊ KIỆN NGAY CẢ KHI NGAY TÌNH
Theo Luật Doanh nghiệp 2020, các hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các bên liên quan (như cổ đông lớn, thành viên hội đồng quản trị, giám đốc/tổng giám đốc; doanh nghiệp do thành viên hội đồng quản trị, kiểm soát viên, giám đốc/tổng giám đốc có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần…) đều phải có sự chấp thuận của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị. Nếu không được chấp thuận trước khi ký kết, hợp đồng, giao dịch đó sẽ bị coi là vô hiệu – tức là coi như chưa hề tồn tại. Khi đó công ty và bên liên quan phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận được từ hợp đồng đó. Nếu hợp đồng gây thiệt hại cho công ty, người ký kết hợp đồng, thành viên hội đồng quản trị hoặc người quản lý liên quan phải liên đới bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ hợp đồng đó.
Hiện nay, nhiều doanh nghiệp vẫn ký hợp đồng với bên liên quan nhưng không lưu tâm đến thủ tục phê duyệt, nhất là khi các hợp đồng đó có lợi cho công ty hoặc được ký kết theo các điều kiện thương mại bình thường. Tuy nhiên, cách tiếp cận đó sẽ phải thay đổi vì Luật Doanh nghiệp 2020 đã loại bỏ yếu tố “gây thiệt hại cho công ty” khi xem xét hiệu lực của hợp đồng. Với quy định này, bất cứ hợp đồng, giao dịch được ký kết mà không tuân thủ thủ tục phê duyệt, chấp thuận thì sẽ đương nhiên vô hiệu, ngay cả khi chúng có lợi cho công ty, được ký kết ngay tình và không vụ lợi. Đối với người quản lý liên quan, do không tuân thủ thủ tục phê chuẩn hợp đồng, họ có thể bị cổ đông khởi kiện do vi phạm thủ tục phê duyệt hợp đồng.
Theo điều 165.2 của Luật Doanh nghiệp 2020, người quản lý công ty khi vi phạm các quy định về trách nhiệm của người quản lý, sẽ phải “chịu trách nhiệm cá nhân hoặc liên đới đền bù lợi ích bị mất, trả lại lợi ích đã nhận và bồi thường toàn bộ thiệt hại cho công ty và bên thứ ba”. Đây là một quy định chung nhất ràng buộc trách nhiệm của người quản lý. Do vậy, nếu điều lệ không phân định chi tiết trách nhiệm của từng người quản lý (và thường điều lệ sẽ không quy định cụ thể như vậy), thì trong trường hợp một thành viên hội đồng quản trị vi phạm trách nhiệm của mình và gây thiệt hại cho công ty, khả năng cao là những thành viên còn lại của hội đồng quản trị cũng có thể phải chịu trách nhiệm liên đới với thành viên vi phạm đó.
NGUY CƠ HOÀN TRẢ LỢI ÍCH LẠI CHO CÔNG TY
Luật Doanh nghiệp 2020 đưa ra một quy định hoàn toàn mới, theo đó, thành viên hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc “nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác để thực hiện công việc dưới mọi hình thức trong phạm vi công việc kinh doanh của công ty” đều phải giải trình bản chất, nội dung của công việc đó trước hội đồng quản trị, ban kiểm soát. Họ chỉ được thực hiện công việc này khi được đa số thành viên còn lại của hội đồng quản trị chấp thuận. Nếu thực hiện công việc đó mà không khai báo hoặc không được sự chấp thuận của hội đồng quản trị thì tất cả thu nhập có được từ hoạt động đó thuộc về công ty.
Để xem tác động của quy định này, có thể lấy một ví dụ như sau: rong chuyến công tác tới công ty đối tác tại nước ngoài, tổng giám đốc công ty được đối tác mời phát biểu trong một hội nghị của đối tác và được trả tiền cho bài phát biểu đó. Trong trường hợp này, khi về nước, hội đồng quản trị hoặc ban kiểm soát hoàn toàn có quyền yêu cầu tổng giám đốc giải trình về lý do tham gia, nội dung bài phát biểu, cũng như số tiền nhận được cho việc tham dự và phát biểu trong hội nghị đó. Và nếu không hài lòng về giải trình đó, hội đồng quản trị hoàn toàn có thể yêu cầu tổng giám đốc chuyển thu nhập về cho công ty. Rõ ràng đây là tình huống hoàn toàn mới và dường như ít khi xuất hiện trong thực tế kinh doanh tại Việt Nam từ trước đến nay nhưng sẽ trở thành bắt buộc trong tương lai.
[1] Theo Báo cáo đánh giá thẻ điểm Quản trị Công ty khu vực ASEAN (ACGS 2017-2018) do Chương trình Quản trị công ty Việt Nam của IFC tài trợ hợp tác cùng Ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Cục Kinh tế Liên bang Thụy Sỹ (SECO).
TẢI VỀ